No Brasil a criação das Santas Casas de Misericórdia no século XVI foi o marco da saúde brasileira, tais estruturas foram idealizadas pelos Portugueses[1]. 

A saúde é considerada um direito fundamental às medidas preventivas ou curativas de enfermidade[2], com natureza jurídica de serviço público gratuito.

A Constituição Federal prevê nos Art. 5º, 6º, Art. 23, II da CF e Art. 196 a 200[3] que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado.

Também há previsão de proteção à saúde como um todo e, especificamente, a saúde dos idosos, no artigo 2º da Lei nº 8.080/90, no art. 15º do Estatuto do Idoso (Lei 10.471/2003), na Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 204 e ss.

O Direito à saúde está elencado como direito fundamental, sendo responsabilidade dos entes políticos, solidariamente, concretizar o direito à saúde, sob pena de violar a dignidade do cidadão.

O SUS (Sistema Único de Saúde) é o instrumento garantidor da eficácia das normas constitucionais e infraconstitucionais e o seu funcionamento é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, tendo todos esses entes a legitimidade ad causam para atuar nas demandas que buscam o direito a acesso de a saúde nas suas mais variadas formas.

Pois bem, diante da breve exposição introdutória, tem-se que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado que deve garantir a redução dos riscos de doenças e promover o acesso igual e universal aos serviços para a proteção e recuperação da saúde da população.

Sendo a saúde um direito de todos, as fraldas de uso contínuo devem ser fornecidas pelo Estado, pois elas servem para a manutenção da higiene do paciente, que não detém controle sobre suas necessidades mais básicas. A higiene é imprescindível para a manutenção da saúde e reduz os riscos de doenças e desconfortos ao paciente, especialmente ao paciente idoso:

“REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO – MEDIDA CAUTELAR SATISFATIVA – SAÚDE (ART. 196 DA CF/88)- FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS – COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. O fornecimento de fraldas geriátricas descartáveis ao cidadão idoso e acometido de problemas de saúde mostra-se necessário à sua higiene pessoal, que obviamente se inclui no conceito de saúde, expressamente assegurada pela CF/88.” (Apelação Cível 1.0145.08.475593-6/002, Relator (a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/06/2013, publicação da sumula em 28/06/2013).

“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS – DIREITO FUNDAMENTAL – PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (…) O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio, qual seja, a vida. (…).” (Apelação Cível 1.0637.12.004144-6/001, Relator (a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/06/2013, publicação da sumula em 27/06/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FRALDA GERIÁTRICA. MÍNIMO EXISTENCIAL. Presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar, defere-se o requerimento para a disponibilização de fralda geriátrica, nos termos da Portaria n.º n.º 3.219/10, mesmo que a paciente, portadora de incontinência e de paraplegia, não tenha alcançado 60 (sessenta) anos de idade. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (Agravo de Instrumento Cv 1.0384.12.005975-1/001, Relator (a): Des.(a) Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/04/2013, publicação da sumula em 02/05/2013).

E mais, o idoso que necessita de fraldas de uso contínuo geralmente é acometido de alguma doença, física ou psíquica, motora ou de ordem fisiológica, assim, o seu uso decorre de um problema de saúde que o impede de controlar suas necessidades fisiológicas mais básicas.

Por outro lado, ainda que o uso de fraldas geriátricas pelo idoso esteja intimamente ligado a aquisição de algum tipo de doença, os tribunais têm entendido que o fornecimento de fraldas geriátricas e medicamentos e outro insumos exige que haja comprovação da existência de uma patologia ou incapacidade econômica. Assim, sendo a saúde um direito assegurado constitucionalmente a todos, tem o Estado, por meio dos seus entes, o dever de prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, por meio do fornecimento gratuito das fraldas geriátricas que visa preservar a integridade física e dignidade do cidadão necessitado e garantir o mínimo existencial.

[1] Amado, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p.135.

[2] Amado, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p.136.

[3] DA SAÚDE – Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

§ 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I – os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV – (revogado).   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 63, de 2010) Regulamento

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º – É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho